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Jurídico 09/08/2018 09:30 Fonte: Planeta Folha - Dr. Ronan Almeida de Araújo

Ex-prefeita de Costa Marques e empresa Polita são absolvidas em ação de improbidade administrativa

“PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça de Rondônia Costa Marques - Vara Única Rua Chianca, 1061, Centro, Costa Marques - RO - CEP: 76937- 000 -Fone: (69) 36512316 Processo nº: 0002063-10.2013.8.22.0016 Classe: FAZ PUBL - AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) AUTOR: PREFEITURA MUNICIPAL DE COSTA MARQUES Advogado do(a) AUTOR: RÉU: JACQUELINE FERREIRA GOIS, HERNAM SOARES OJOPI, JOSE MEIRELES FILHO, PRE-MOLDADOS POLITA COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME, TALISON CARLOS POLITA, MARCOS PAULO CHAVES, NELSON POLITA Advogado do(a) RÉU: FABIO PEREIRA MESQUITA MUNIZ - RO0005904 Advogado do(a) RÉU: JOYCE BORBA DEFENDI - RO0004030 Advogado do(a) RÉU: JOYCE BORBA DEFENDI - RO0004030 Advogado do(a) RÉU: WAGNER ALMEIDA BARBEDO - RO000031B Advogado do(a) RÉU: JOYCE BORBA DEFENDI - RO0004030 SENTENÇA Vistos, etc. I - Relat& oacute;rio O representante do Município de Costa Marques/RO ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face de Jacqueline Ferreira Gois, Pré-Moldados Polita Ltda-ME, seus sócios Nelson Polita e Talison Carlos Polita, Hernan Suares Opjopi, José Meireles Filho, Marcos Paulo Chaves.

Em síntese, o Requerente aduziu que em 15 de junho de 2010, a então prefeita Jacqueline Ferreira Gois firmou convênio n. 373/ PCN/2010, com o Ministério da Defesa através do Programa Calha Norte, que teve por objeto a construção de Praça. Oportunamente, realizou-se licitação modalidade “Tomada de preço”, sob o n. 09/CPLM/2011, logrando êxito a empresa Pré-Moldados Polita Ltda-ME (Nelson Polita e Talison Carlos Polita), no valor de R$ 254.404,22 (duzentos e cinquenta e quatro mil quatrocentos e quatro reais, e vinte e dois centa vos). Ainda em sua inicial, o Requerente indicou o Laudo de Vistoria de Convênio do Engenheiro Civil José Roberto Ramos de Aldeida e Coordenador Carlos Alberto Silva, os quais concluíram que o valor da parcela executada do objeto correspondente foi de 75,21 (setenta e cinco, vírgula vinte e um por cento). Por fim, aduziu que restou configurado o dano ao erário no valor de R$ 67.395,40 (sessenta e sete mil, trezentos e noventa e cinco reais e quarenta centavos).

Ademais, a conduta dos Requeridos Hernan, José e Marcos, fora descrita no seguinte sentido, todos faziam parte da comissão de fiscalização, os quais na época receberam a obra sem relatar qualquer irregularidade, incorrendo portanto no teor do texto do art. 73, da Lei n. 8.666/93. Os Requeridos foram citados e notificados (id n. 13980123, pág. 54, 61 e 63). Portanto, apenas a Requerida Jacqueline Ferreira Góis apresentou defesa pr&eacute ;via (id n. 13980123, pág. 41-52), os demais deixaram de apresentar defesa prévia. A liminar de indisponibilidade de bens foi deferida – id n. 13980123, pág. 18-22. O Município/Requerente veio a pleito requerer a extinção do feito, haja vista que a empresa Ré retomou a obra, sendo vedada a desistência da ação nos moldes do art. 17, §1º, da LIA. (id n. 13980123, pág. 57) Instado, o Parquet pugnou pelo prosseguimento da ação até a efetiva CONCLUSÃO da obra. (id. 13980123, pág. 69/70) A inicial fora recebida – id n. 13980123, pág. 99/100 e id n. 13980166, pág. 1. Citados (id n. 13980166, pág. 8, 13, 30 e 59), apenas os Requeridos Jacqueline e Pré-moldados apresentaram contestação (id n. 13980166, pág. 36-40 e 62-81). Em suma, sustentaram inépcia da inicial e ilegitimidade para figurar no polo passivo, bem como não restou demonstrado o dano ao erário.

Defendeu ainda, que a obra foi entregue de maneira conclusiva. Réplicas em id n. 13980166, pág. 46/47 e 90-92. Instadas as partes, somente os Requeridos Pré-Moldados e Jacqueline se manifestou a produção de prova testemunhal e pericial. Laudo Pericial ao id’s n. 15807142 e 15807174. É o relatório. Decido. II - Fundamentação Não sendo necessário amealhar outros elementos probatórios, conheço diretamente do pedido, proferindo SENTENÇA, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. No MÉRITO, o pedido é improcedente. No caso em apreço, o Requerente não se desincumbiu de demonstrar que os Requeridos agiram com dolo ao praticar algum ato ímprobo, descumprindo o ônus de que tratam os arts. 369 e 373, inciso I, do CPC. Inviável, por con seguinte, a condenação do Requerido nas sanções de que trata o art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade.

Conforme escólio de José Afonso da Silva, a probidade administrativa consiste no dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 669). A improbidade administrativa pode ser definida como “a corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano) revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo ‘tráfico de influência’ nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos” (Pazzaglini Filho, Marino; Elias Rosa, Márcio Fernando e Fazzio Júnior, Waldo. Improbidade Administrativa, Editora Atlas,1996, p. 35). O caráter sancionador da Lei n. 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação o u omissão, violam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e, notadamente:

(a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º);

(b) causam prejuízo ao erário (art. 10);

(c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. A responsabilização dos agentes públicos por atos de improbidade deve se basear em provas concretas quanto aos atos que lhe são imputados, face às graves consequências que afetam a vida do eventual infrator, mesmo porque o art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa não é norma que deva ser aplicada de modo abrangente e aberto ao subjetivismo de quem a interpreta. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

NÃO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGO 11 DA LIA. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREFEITO MUNICIPAL. AUTOPROMOÇÃO. CONFIGURAÇÃO DO DOLO E DO DANO AO ERÁRIO. SÚMULA. 83/STJ. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. […] 5. O entendimento do STJ é no sentido de que, “para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.” v.g: AgRg no AgREsp 21.135/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira T urma, DJe 23/04/2013. 6. A revisão do conjunto fático-probatório, para o fim de investigar a ausência do elemento subjetivo do réu, não é possível em recurso especial, conforme entendimento da Súmula 7 do STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no Resp 1.419.268/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Dje 14/4/2014 grifo não existente no original) RECURSO ESPECIAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429, DE 1992. INEXISTÊNCIA DE DOLO.

Espécie em que, nada obstante tenha o tribunal a quo afirmado que a recorrente agiu em desconformidade com o art. 11, caput, da Lei nº 8.429, de 1992, não há no julgado uma única linha a respeito da existência do dolo, ainda que genérico, circunstância por si só suficiente para descaracterizar o indigitado ato de improbidade administrativa.

Recurso especial provido. (RE sp 1.410.336/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/2/2014 grifo não existente no original) Importa destacar que o entendimento no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça é uníssono no sentido de que é necessário a demonstração do elemento subjetivo para a tipificação da conduta como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. Precedentes: AgRg no AREsp 20.747/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/11/2011; Resp 1.130.198/RR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; EREsp 479.812/ SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 27/9/2010; REsp 1.149.427/SC, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe9/9/2010; e EREsp 875.163/RS, Relator Ministr o Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 30/06/2010. Apenas para exemplificar, já se decidiu que: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ.[…] 2. Também está afirmado na jurisprudência do STJ, inclusive da sua Corte Especial, o entendimento de que “a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10” (AIA 30, DJe de 28/09/11). 3. Não é compatível com essa jurisprudência a tese segundo a qual, mesmo nas hipóteses de improbidade capituladas no art. 10 da Lei 8.429/92, é indispensável a demonstração de dolo da conduta do agente, não bastando a sua culpa. Tal entendimento contraria a letra expressa do referido preceito normativo, que admite o ilícito culposo. Para negar aplicação a tal preceito, cumpriria reconhecer e declarar previamente a sua inconstitucionalidade (Súmula Vinculante 10/ STF), vício de que não padece.

Realmente, se a Constituição faculta ao legislador tipificar condutas dolosas mesmo para ilícitos penais, não se mostra inconstitucional a norma que qualifica com tipificação semelhante certos atos de improbidade administrativa. [...] 5. Recurso Especial a que se nega provimento (REsp 1.130.584/PB, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 21.9.2012 grifo não existente no original)). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ OU DE DOLO NA CONDUTA DO SERVIDOR. ACÓRDÃO FUNDADO NA PROVA DOS AUTOS. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Na via especial, não cabe a análise de tese recursal que demande a incursão na seara fático-probatória dos autos. Incidência da orientação fixada pela Súmula nº 7 do STJ.

2. “A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei nº 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10” (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/9/2011).

3. No caso dos autos, não há como acolher a impugnação da parte sem afastar a afirmação feita pelo Tribunal de origem no sentido de que não vislumbrou que eles (os réus) tivessem agido com a deliberada intenção de praticar ato ilegal ou desonesto, que atentasse contra os princípios insertos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

4. De mister a aplicação do óbice contido na Súmula nº 7/STJ, na medida em que o Tribunal de origem afastou, na hipótese, tanto a identificação da conduta de infringência com mero dolo genérico quanto a verificação da m á-fé e do atuar desonesto, especificando em que pontos tais elementos não estavam presentes, no que tange à presença ou não do dolo na conduta do agente.

5. Agravo interno a que se nega provimento. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgInt-REsp 1.305.859; Proc. 2011/0101643-0; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 14/06/2017 grifo não existente no original) Nestes termos, leciona Maria Sylvia Zanela de Pietro que não é toda e qualquer irregularidade que caracteriza a improbidade administrativa, “a rigor, qualquer violação aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração Pública pode constituir ato de improbidade administrativa.

O Requerente sustenta que, os Requeridos, deixaram de cumprir com o contrato, bem como as especificações da LIA quanto a entrega da obra, o que gerou o dano ao erário. No entanto, há de se perquirira intenção do agente, para verificar se houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, não ocorrerá o ilícito previsto na lei”, sendo que “a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidos na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benef&iacut e;cios indevidos para o agente ou para terceiros.

A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins” (Direito Administrativo, Ed. Atlas, 14ª ed., 2001, p. 687/689). Desta forma, cabe ao Autor da ação demonstrar, satisfatoriamente, a existência de dano ao erário, a fim de que o administrador seja responsabilizado por ato de improbidade administrativa. No caso dos autos, o Requerente, após ter descrito a conduta dos Requeridos, por inCONCLUSÃO da obra para construção da praça, incorrendo portanto, em ato de dano ao erário, notadamente por deixar de praticar, indevidamente, ato estipulado em contrato, nos termos do art. 9, da Lei de Improbidade. Desse modo, essa é a delimitação a ser realizada do objeto da lide e, consequentemente, do pleito do Requerente. Para a resolução da controvérsia posta na presente demanda, e tendo por base a fundamentação jurídica e fática que se dessume do exordial, devese aquilatar se a conduta dos Requeridos, causou dano ao erário conforme insculpido no art. 9, da Lei n. 8.429/92. Se a resposta for negativa, impõe-se o julgamento pela improcedência; em caso positivo, a consequência será a aplicção das penalidades aludidas no art. 12, inciso II, do citado diploma legal.

A fim de corroborar com o conjunto probatório, foi realizada perícia in loco, a qual restou satisfatória. Observe-se o quesito 5, apresentado pelo próprio Requerente: “5. Considerando o objeto da contratação descrito na inicial – descreva se caso tenha sido realizado outros serviços que por ventura tenham sido acrescentados ou que não tenham sido realizados consoante proj eto básico, conforme descrito na vestibular e visualizados no local periciado, expressando o valor estimado para sua realização A obra foi executada em harmonia com o projeto básico apresentado, o qual não se confunde com o projeto executivo, ambos previstos na Lei Nº 8.666/93. Conforme entendimento pacificado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, às obras de engenharia possuem uma imprecisão intrínseca, de forma pequenos ajustes são salutares. O caso em tela não foi exceção. As diferenças são as mesmas constantes nos dois Laudos de Vistoria do Ministério da Defesa, acrescida da execução de piso podo-tátil (utilizado às normas de acessibilidade), alternativa apresentada e aceita pela administração para sanear as irregularidades de alinhamento de juntas. O valor final permaneceu hígido”.

Grifos meu Ademais, foi juntados aos autos o segundo Laudo de Vistoria de Convênio n. 373/PCN/2010, datado em 26/03/2016, o qual concluiu que: “A partir da inspeção realizada, das medidas tomadas no trecho e aferição das unidades executadas, foi possível verificar que houve execução parcial do objeto, foram constatadas divergências em relação ao Projeto Básico aprovado por este Programa, conforme explanado anteriormente no presente laudo. Conclui-se, portanto, que a parcela executada d objeto corresponde a 91,75% do valor previsto, e que a obra possui serventia”. Ainda sobre o Laudo Pericial, o quesito 6 apresentado pelo Executado Marcos, salienta o reparo feito pelos Requeridos após a primeira vistoria feita pelo convênio n. 373/2010.

Vejamos: “6. Em análise dos documentos juntados aos autos, especificamente inerentes a execução da obra, é possível afirmar que houve complemento, reparos, ou atos similares promovidos pela empresa executora da obra Em caso positivo, favor especificar quais. Sim, conforme relatado no capítulo 6 do presente Laudo a perícia concluiu que a contratada executou os reparos que se fizeram necessários em face de vícios ocorridos em momento posterior ao recebimento do objeto. Notadamente apontamos as correções dos alinhamentos das juntas, recuperação de fissuras e delaminações indicadas no primeiro Laudo de Vistoria do Ministério da Defesa.

Grifo meu Vistas tais ponderações, e aplicáveis para o caso em apreço, em que pese o digno labor exercido pelo nobre representante do Requerente, não se verificou demonstrada a efetiva ocorrência do dano ao erário ou quaisquer princípio, da Lei n. 8.429/92. Por fim, registre-se que, para o reconhecimento da incidência de alguma conduta no tipo prevista nos artigos 9 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa é prescindível a ocorrência de prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito de alguma pessoa. De qualquer maneira, é importante destacar que, no caso dos autos, pelo conjunto probatório anexo aos autos, não se verificou algum prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito de alguém dentro da Administração Pública.

Assim, de rigor o não acolhimento dos pedidos formulados na petição inicial. Imperioso ressaltar que o julgador não está obrigado a comentar todos os DISPOSITIVO s legais mencionados nos quais se embasou para formar seu convencimento; basta, para tanto, que as decisões sejam fundamentadas de forma satisfatória, cumprindo, assim, a ordem prevista no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República: “O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a DECISÃO, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos” (RJTJESP 115/207).

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial apresentada pelo MUNICÍPIO DE COSTA MARQUES/RO em face Jacqueline Ferreira Gois, Pré-Moldados Polita Ltda-ME, seus sócios Nelson Polita e Talison Carlos Polita, Hernan Suares Opjopi, José Meireles Filho, Marcos Paulo Chaves. REVOGO a liminar de indisponibilidade bens deferida na DECISÃO inicial. Não há condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios e demais encargos sucumbenciais, nos termos do artigo 18 da Lei n. 7.347/85, mesmo porque ausente hipótese de litigância de má-fé. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. Oportunamente, arquivem-se os autos. Costa Marques/RO, 3 de agosto de 2018. MAXULENE DE SOUSA FREITAS Juíza de Direito.”

Jornalista Ronan Almeida de Araújo (DRT/RO 431/98)


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