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Jurídico 03/08/2018 09:18 Fonte: Planeta Folha - Dr. Ronan Almeida de Araújo

Juíza substituta da comarca de São Miguel do Guaporé condena ex-presidente da Câmara Municipal em ação civil pública administrativa

“Processo nº 7000752-36.2016.8.22.0022 AUTOR: MPRO - MINISTÉRIO PÚBLICO DE RONDÔNIA RÉU: MARCO ANTONIO FERREIRA Advogado: Amarildo Gomes Ferreira - OAB/RO 4204 Sentença Vistos etc. Trata-se de ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, promovida pelo Ministério Público do Estado de Rondônia em face de MARCO ANTONIO FERREIRA, sob a alegação de que este, valendo-se de seu cargo como Presidente da Câmara de Vereadores desta urbe no biênio 2013/2014, nomeou seu irmão (Mario Cezar Gomes Ferreira) para vários cargos de confiança, incorrendo assim em nepotismo. A inicial (ID 3506259) veio instruída com documentos.

Notificado (Id 3992594), o requerido apresentou defesa prévia onde não foram alegadas preliminares, apenas a inexistência de ato i mprobo. (Id 4263120). Consoante decisão de Id n.4525001, a inicial foi recebida, determinando-se a citação do réu bem como do município para, querendo, integrar a lide. Perfectibilizada a citação (Id n. 5635235), o requerido apresentou contestação (Id 6029021), reiterando as alegações aduzidas na defesa prévia, quais sejam que não foi cometido ato ímprobo, e que não houve má-fé visto que as nomeação teriam ocorrido por interesse público.

O município de São Miguel do Guaporé/RO manifestou interesse em integrar a lide (Id 6157379) requerendo habilitação nos autos. Impugnação à contestação ao Id n. 6945888. Em seguida, o requerido requereu a produção de prova testemunhal (Ids 9041442). Audiência de Instrução e Julgamento realizada em 05/1 2/2017 com a oitiva de 02 (duas) testemunhas e depoimento pessoal do requerido (Id 15079819). As oitivas foram colhidas por meio de gravação audiovisual, cuja mídia foi disponibilizada às partes. Nas alegações finais (Id 16803554), o IRMP entendeu que o dolo ou má-fé do requerido foram devidamente comprovados, pugnando pela procedência dos pedidos.

Já o requerido, em suas alegações finais (ID 16948148), reiterou os argumentos levantados no curso do processo, requerendo a improcedência dos pedidos. O município de São Miguel do Guaporé/RO não se manifestou. É o essencial relatório. Fundamento e Decido. Como é sabido, a conduta do agente político ou o servidor público no exercício de suas atribuições, deve pautar-se pela boa-fé, probidade, publicidade, transparência, honestidade, imparcialidade e lealdade, porquanto administra bens e interesses da coletividade.

Além disso, devem agir sempre dentro dos liames legais a fim de não praticarem ato ímprobos os quais, nas hipóteses previstas na Lei nº 8.429/92, são: a) atos que importem em enriquecimento ilícito dos infratores, agente público ou outrem (art. 9º); b) atos que causem prejuízo ao erário público (art. 10); e c) atos que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), dentre eles, a lesão à legalidade, moralidade administrativa e impessoalidade, sujeitos os infratores às sanções enumeradas nos incisos do Art. 12, isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª. ed. São Paulo, SP: Malheiros Editores, 2005, p. 669). Além do enquadramento da conduta praticada nas hipóteses previstas na LIA, a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa ainda demanda a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público. Deve haver portanto “inequívoca intenção desonesta, vontade do agente voltada à corrupção, sendo exatamente quanto a esses aspectos que reside a distinção entre irregularidade e o agir ímprobo (AC 00123460520104058100, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data: 22/08/2013 - Página: 445)”. Neste sentido, valiosa a lição do Ministro Alexandre de Moraes: O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação desvio de conduta do agente público, que no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da Sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções.

(Direito Constitucional Administrativo, Atlas, 2013, p. 320) No caso em apreço, o Ministério Público entende que a conduta dos requerido em nomear familiar consanguíneo, a saber o próprio irmão, para cargos/funções de confiança, se enquadra no tipo previsto no Art. 11, da LIA. Isto posto, passo ao exame do mérito. In casu, a conduta do requerido feriria o disposto no Art. 11 da LIA. O nepotismo traduz-se no favorecimento de parentes para a nomeação em cargos em comissão em detrimento de pessoas mais qualificadas. Trata-se de prática que já foi muito difundida em nosso país e que, mesmo reprimida, ainda permanece.

Há os que defendem que o nepotismo somente passou a ser vedado a partir da edição da Súmula Vinculante n. 13, aprovada em 2008 pelo STF, no entanto tal Súmula apenas determinou critérios objetivos para caracterizar nepotismo, sendo que tal prática já é condenada desde a vigência de nossa Constituição Federal, de 1988, que erigiu os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade – além da legalidade e transparência (Art. 37/CF) – como basilares da administração pública. Incontroverso nos autos que o requerido, quando Presidente da Câmara de Vereadores desta cidade no biênio 2013/2014, nomeou seu irmão (Mario Cezar Gomes Ferreira) para vários cargos de confiança, o que, aliás, resta evidenciado pelos Decretos juntados aos autos bem como pelas declarações colhidas em audiência. O elemento subjetivo apto a ensejar a prática de ato tipificado no Art. 11 da Lei 8.429/92 é o dolo genérico de realizar a conduta que atente contra princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença do dolo específico. Assim, para que se concretize a ofensa ao Art. 11 da LIA, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao erário.

Tal entendimento está pacificado no STJ e é seguido também por este Egrégio Tribunal de Justiça, consoante arestos que colaciono a seguir, com grifo nosso: [...] O elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa prevista pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 é o dolo eventual ou genérico de re alizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo [...] (AgRg no REsp nº 1230039/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 15.12.2011). Apelação. Improbidade administrativa. Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado da lide. Não configuração. Impossibilidade jurídica do pedido. Ausência. Nomeação de sobrinha como assessora jurídica. Nepotismo. Súmula Vinculante 13/STF. Dolo. Configuração.

1. Não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando não há demonstração efetiva da pertinência da prova apta a ensejar a nulidade da sentença.

2. Com a vigência do novo CPC, a impossibilidade jurídica do pedido passou a ser causa de decisão de mérito, e não de inadmissibilidade da inicial.

3. A nomeação de sobrinha do nomeante para cargo em comissão afronta a Súmula Vinculante 13 do STF.

4. Não justifica nomeação de parente em cargo comissionado o argumento de que, a par da sua eficiência, outros não se interessaram para o exercício do cargo.

5. A Súmula 13 do STF é peremptória e, portanto, não admite nomeação de parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante.

6. O elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa prevista pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta q ue atente contra os princípios da Administração Pública.

7. Impõe-se reprimenda ao beneficiário direto de ato ímprobo, incidindo o agente nas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa por expressa disposição do seu art. 3º. (Apelação 0003504-94.2015.822.0003, Rel. Des. Gilberto Barbosa, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: 1ª Câmara Especial, julgado em 09/06/2017. Publicado no Diário Oficial em 14/06/2017.) Isto posto, resta saber se houve dolo na conduta do prefeito a caracterizar atuar ímprobo.

A Constituição Federal determina a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargos e empregos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II) e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público – art. 37, IX). Ainda não se pode olvidar que o inciso V, do artigo 37 da Constituição da República confere direito de preferência para servidores efetivos exercerem cargo em comissão ou função de confiança.

Resta então saber se caracteriza nepotismo o ato de o requerido nomear seu irmão, servidor efetivo da Câmara Municipal de Vereadores, para função/cargo comissionado/de confiança. Considerando que a Súmula Vinculante n. 13 não responde a tal questionamento, resta fazer uma análise mais aprofundada acerca do desenvolvimento evolutivo da Súmula citada.

Como já dito alhures, o Art. 37 da CF abarca cinco princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública e dentre tais princípios temos a moralidade e a impessoalidade que, conforme interpretação teleológica, já englobariam a vedação ao nepotismo. Ocorre que, por muitos anos após a promulgação da CF/88, isso não foi observado visto que não havia normas que vedassem, de forma expressa, o nepotismo, de modo que prática acabou se tornando generalizada no país. Ante os muitos efeitos nocivos da prática e o clamor social aos poucos foram surgindo leis prevendo a vedação ao nepotismo, a iniciar pelo Poder Judiciário.

A previsão mais remota da vedação ao nepotismo de que se tem notícia data da introdução respectiva no Regimento Interno do próprio Supremo Tribunal Federal, que no §7º de seu Art. 355 assim prevê: “Art. 355 (…) §7º-Salvo se funcionário efetivo do Tribunal, não poderá ser nomeado para cargo em comissão, ou designado para função gratificada, cônjuge ou parente, em linha reta ou colateral, até terceiro grau, inclusive, de qualquer dos Ministros em atividade”.

A constituição Estadual do Estado de Rondônia, a exemplo das CE de outras unidades da federação também veda o nepotismo, excepcionando a regra em relação a servidores efetivos: Art. 11 (...) § 4º Com exceção de servidor efetivo e de agente político, é vedada a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou ainda, de função gratificada na administração pública direta ou indireta do Estado. Em 2005 o CNJ também editou a Resolução n. 07/2015 a qual regrava o exercício de cargos, empregos e funções por parente, cônjuges e companheiros dos magistrados e de servidores investidos de cargos de diretoria e assessoramento no âmbito do Poder Judiciário.

Tal Resolução, embora muito debatida, sofreu alteração em 2006, também incluindo exceção à vedação ao nepotismo no judiciário: “Art. 2º (...) §1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, além da qualificação profissional do servidor, vedada, em qualquer caso, a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade.

(Parágrafo alterado pela Resolução nº 21/2006, de 29/08/2006 - DOU 04/09/2006). Isto posto, como foi o embate em torno da aplicabilidade ou não da Resolução n. 05 do CNJ ( RE 579.951-4) que levou o STF a editar a Súm. Vinculante n. 13, temos que, embora não expressa na sobredita súmula, plenamente cabível a exceção quanto a servidor efetivo, desde que exista compatibilidade de grau de escolaridade e/ou aptidão e compatibilidade entre a atividade a ser exercida e seu cargo de origem. Acrescento ainda que, para excepcionar servidores públicos efetivos da regra do nepotismo, também não deve haver relação de subordinação entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, que também é seu parente, sob pena de violar os princípios da impessoalidade e moralidade.

No caso concreto, embora não se descuide do fato de que Mario Cezar Gomes Ferreira é servidor efetivo há vários anos e, consoante se depreende dos autos, possui experiência e conhecimento para atuar em alguma(s) função(ões) para o qual foi nomeado, subsiste o fato de que este era subordinado à autoridade nomeante (seu irmão e então Presidente da Câmara Municipal), não havendo que se falar, portanto, em exceção à regra, visto que tal condição fere frontalmente os princípios da moralidade e impessoalidade.

Assim, está-se diante de inconfundível dolo do requerido, pois salta aos olhos que a intenção deste foi acolher parente em cargo comissionado, praticando conduta sabidamente ilegal e imoral, beneficiando seu parente com cargo comissionado para o qual não poderia ter sido escolhida em razão de expressa vedação da Súmula Vinculante 13, do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido foi o entendimento do Relator Des. Gilberto Barbosa no Julgamento da Apelação n. 0000152-05.2013.8.22.0002, o qual trata em específico da nomeação de servidor efetivo para cargo em comissão sendo o nomeado parente do nomeante: “No caso dos autos, somente haveria irregularidade na nomeação em comento se fosse a cunhada trabalhar sob o comando do prefeito, o que não ocorre efetivamente em se tratando de superintendência do Instituto de Previdência. “ Como já dito, o elemento subjetivo necessário à configuração da improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92 é o dolo eventual ou genérico sendo certo que a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. A alegação de insuficiência de servidores também não pode servir de “muleta” a autorizar nomeações duvidosas, visto que, como a própria legislação permite há a possibilidade de nomeações para cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, de profissionais qualificados para o exercício da função.

É bem verdade que os servidores efetivos têm preferência, mas não exclusividade. A Lei 10.520/2002 inclusive estabelece que: autoridade nomeante ou de servidor da me sma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou ainda, de função gratificada na administração pública direta ou indireta do Estado. Em 2005 o CNJ também editou a Resolução n. 07/2015 a qual regrava o exercício de cargos, empregos e funções por parente, cônjuges e companheiros dos magistrados e de servidores investidos de cargos de diretoria e assessoramento no âmbito do Poder Judiciário.

Tal Resolução, embora muito debatida, sofreu alteração em 2006, também incluindo exceção à vedação ao nepotismo no judiciário: “Art. 2º (...) §1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designaç&otil de;es de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, além da qualificação profissional do servidor, vedada, em qualquer caso, a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade. (Parágrafo alterado pela Resolução nº 21/2006, de 29/08/2006 - DOU 04/09/2006). Isto posto, como foi o embate em torno da aplicabilidade ou não da Resolução n. 05 do CNJ ( RE 579.951-4) que levou o STF a editar a Súm. Vinculante n. 13, temos que, embora não expressa na sobredita súmula, plenamente cabível a exceção quanto a servidor efet ivo, desde que exista compatibilidade de grau de escolaridade e/ou aptidão e compatibilidade entre a atividade a ser exercida e seu cargo de origem.

Acrescento ainda que, para excepcionar servidores públicos efetivos da regra do nepotismo, também não deve haver relação de subordinação entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, que também é seu parente, sob pena de violar os princípios da impessoalidade e moralidade. No caso concreto, embora não se descuide do fato de que Mario Cezar Gomes Ferreira é servidor efetivo há vários anos e, consoante se depreende dos autos, possui experiência e conhecimento para atuar em alguma(s) função(ões) para o qual foi nomeado, subsiste o fato de que este era subordinado à autoridade nomeante (seu irmão e então Presidente da Câmara Municipal), não havendo que se falar, por tanto, em exceção à regra, visto que tal condição fere frontalmente os princípios da moralidade e impessoalidade.

Assim, está-se diante de inconfundível dolo do requerido, pois salta aos olhos que a intenção deste foi acolher parente em cargo comissionado, praticando conduta sabidamente ilegal e imoral, beneficiando seu parente com cargo comissionado para o qual não poderia ter sido escolhida em razão de expressa vedação da Súmula Vinculante 13, do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido foi o entendimento do Relator Des. Gilberto Barbosa no Julgamento da Apelação n. 0000152-05.2013.8.22.0002, o qual trata em específico da nomeação de servidor efetivo para cargo em comissão sendo o nomeado parente do nomeante: “No caso dos autos, somente haveria irregularidade na nomeação em comento se fosse a cunhada trabalhar sob o comando do prefeito, o que não ocorre efetivamente em se tratando de superintendência do Instituto de Previdência. “ Como já dito, o elemento subjetivo necessário à configuração da improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92 é o dolo eventual ou genérico sendo certo que a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo.

A alegação de insuficiência de servidores também não pode servir de “muleta” a autorizar nomeações duvidosas, visto que, como a própria legislação permite há a possibilidade de nomeações para cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, de profissionais qualificados para o exercício da função. É bem verdade que os servidores efetivos têm preferência, mas não exclusividade.

A Lei 10.520/2002 inclusive estabelece que: Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...) IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor”. (grifamos e negritamos) Aplicando subsidiariamente o art. 84 da LLC nº 8.666/93 à modalidade pregão, “Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, ca rgo, função ou emprego público”. Vê-se que os comissionados estão inseridos, não cabendo apenas aos terceirizados o exercício desta função em específico (pregoeiro). Frise-se que o nepotismo aqui não atinge o cargo efetivo do servidor Mario Cezar Gomes Ferreira o qual, após aprovação em concurso público que observou os princípios constitucionais, foi aprovado para a função.

A violação se volta para os cargos comissionados e/ou funções de confiança para o qual foi designado em subordinação ao requerido em detrimento de outras pessoas. Cito aqui a reflexão do Des. Relator Gilberto Barbosa no julgamento da Apelação n. 0000482-29.2014.8.22.0014, deste TJ/RO: É preciso, com muita urgência, romper com essa cultura de que se deve levar vantagem em tudo e de que pequenos deslizes devem ser compreendidos e relevados, principalmente quando, como no caso posto para exame, haja ínfimo prejuízo econômico a se considerar.

Essa lamentável cultura brasileira, alavancada pela sensação de impunidade que, convenha-se, até bem pouco tempo era realidade candente, permite crer que há poucas razões para se observar a legalidade no Brasil. Aliás, Ruy Barbosa, já no início do século passado externou sua desesperança afirmando em célebre oratória que de tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto. (...) Não comporta dúvida, para que tenhamos instituições fortes e para que possamos frear essa corrupção que leva o Brasil, cada vez mais, para a miséria absoluta, se faz indispensável começar por baixo, tolhendo as mais singelas condutas de corrupção, sendo intolerantes com a malfeitoria e com os aproveitadores e desonestos.

É preciso que sejam replicadas as boas práticas e reprimidas as condutas desonestas, de forma a orientar a conduta da sociedade de um modo geral, em especial daqueles que ocupam cargos públicos, de modo a disseminar que se faz indispensável adotar comportamentos éticos e comprometidos com a legalidade e razoabilidade, postura que, não se tenha dúvida, passa pelo firme combate às mais singelas formas de corrupção, como a descrita nesse processo. Some-se a isso a disparidade entre a quantidade de designações feitas ao servidor no período em que seu irmão, ora requerido, era o Presidente da Câmara Municipal e no período em que nenhum parente seu era seu superior hierárquico: durante o lapso do irmão do requerido (2013/2014) foram 05 (cinco) designações, sendo que na gestão anterior (2012) houve apenas uma designação. Feitas tais considerações considero que o requerido praticou ato ímprobo ao nomear o irmão para cargos em comissão, incorrendo em nepotismo.

Assim, JULGO PROCEDENTE o pedido versado na inicial e, em consequência, CONDENO MARCO ANTONIO FERREIRA, por violação as normas capituladas no Art. 11, caput da Lei 8.429/92, à luz das argumentações acima aduzidas. Sopesando a extensão do dano causado à coletividade, a gradação da improbidade praticada, assim como o proveito patrimonial eventualmente obtido pelo agente (LIA, Art. 12, parágrafo único), valendo-se dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação, assim como as diretrizes normativas dispostas no art. 12, III, da Lei 8.429/92, deixo de condenar à perda da função pública, prejudicada pelo transcurso do prazo de seu mandato, e aplico ao réu as seguintes penalidades:

b) Multa civil no valor correspondente a 10 (dez) vezes o valor da remuneração mensal percebida pelo requerido à época dos fatos, enquanto Presidente da Câmara de Vereadores de São Miguel do Guaporé, acrescidos de correção monetária a partir do ajuizamento da ação e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação;

c) Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que seja por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo período de 03 (três) anos; A multa civil deverá ser revertida em favor da Câmara Municipal de São Miguel do Guaporé, conforme dispõe o art. 18 da Lei de Improbidade Administrativa. Ciência ao Ministério Público. Intime-se o Município de São Miguel do Guaporé, através de seu representante legal.

Oficie-se à Câmara Municipal de São Miguel do Guaporé, através de seu Presidente, dando ciência da presente decisão para os fins de direito. Custas pelo réu. Deixo de condená-lo ao pagamento de honorários advocatícios, por ser incabível seu recebimento pelo Ministério Público (RT 729/202, JTJ 175/90). Uma vez transitado em julgado, expeçam-se as comunicações de ordem, inclusive ao Egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Rondônia, bem como ao cartório desta Zona Eleitoral, para fins da suspensão dos direitos políticos ora determinada. P. I. Cumpra-se. São Miguel do Guaporé, 30 de julho de 2018. MIRIA DO NASCIMENTO DE SOUZA Juíza de Direito”.

Jornalista Ronan Almeida de Araújo (DRT/RO 431/98)


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