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Jurídico

Jurídico 01/08/2018 19:55 Fonte: Planeta Folha - Dr. Ronan Almeida de Araújo

Ministério Público diz que licitação feita por Lebrinha é ilegal e opina para que a gestora seja multada

“PROCESSO N°: 7359/2017 ASSUNTO : EDITAL DE LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO Nº 014/CIMCERO/2017 UNIDADE : CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DA REGIÃO CENTRO LESTE DO ESTADO DE RONDÔNIA – CIMCERO RELATOR : CONSELHEIRO PAULO CURI NETO Retornam os autos ao Ministério Público de Contas1, após a prolação da Decisão Monocrática nº 0050/2018-GCPCN de fls. 695/698, que indeferiu o pedido de tutela inibitória proposto pelo Parquet de Contas e determinou a abertura de contraditório aos responsáveis, o que foi cumprido à fl. 701/702. Juntada a manifestação defensiva por meio do Documento nº 5849/2018, foi proferido o Relatório Técnico conclusivo de fls. 720/733, com a subsequente remessa dos autos a este Parquet de Contas para manifestação. É o sucinto relato. 1. DA ANÁLISE DE MÉRITO: Em cognição exauriente dos elementos instrutivos jungidos aos autos, em especial, a partir dos elementos dedefesa contidos no Documento nº 5849/2018, das conclusões perpetradas na derradeira análise técnica, bem como pelos demais elementos instrutivos que subsidiam a presente análise ministerial, constata-se saneada a irregularidade relativa à sobreposição do objeto, que inicialmente maculava a lisura do Edital de Pregão Eletrônico nº 014/CIMCERO/2017. Isso porque, a análise inaugural deste Parquet de Contas apurou que o objeto do certame “aquisição de tubos de concreto” é parte integrante do objeto inserto no Edital de Pregão Eletrônico nº 015/CIMCERO/2017, analisado por esta Corte de Contas no bojo do Processo nº 6272/2017. Ocorre que, no julgamento do Processo nº 6272/2017, tal certam e foi considerado ilegal pela Corte de Contas, tendo sido anulado em atendimento à determinação contida no acórdão proferido naqueles autos2, motivo pelo qual dissipa-se a ilegalidade antes apurada neste edital, de sobreposição do objeto, já que pelo menos uma das licitações, até o momento, não teve prosseguimento. Igualmente, reputa-se saneada a irregularidade relacionada à competência do CIMCERO para deflagrar licitação, tendo em vista que a manifestação defensiva logrou êxito em demonstrar a existência de autorização legislativa, emanada por cada um dos Municípios que compõe o CIMCERO, ratificando o protocolo de intenções ou disciplinando sua participação no consórcio público, conforme se verifica a partir da fl. 66 do Documento nº 5849/18. Noutro giro, compulsando detidamente os autos e todos os fatos e fundamentos jurídicos até então constantes no processo, bem como as prudentes argumentações defensivas, infere-se que o Edital de Licitação – Pregão Eletrônico nº 014/CIMCERO/2017 permanece eivado de diversas irregularidades graves e insuperáveis que conspurcam sua lisura, como a seguir se demonstrará. 1.1. Ilegitimidade da constituição e atuação do CIMCERO: A questão de mérito relevante que circunda o presente processo diz respeito à análise da efetiva legitimidade da constituição e atuação do CIMCERO. De acordo com a abordagem exarada por meio do Parecer Ministerial nº 079/2018 – GPETV, há ilegitimidade na constituição e atuação do CIMCERO, diante da abrangência do consórcio (42 municípios até então) para a quase totalidade dos serviços públicos da competência municipal, inclusive para os serviços utiuniversi, bem como sem que tenha sido demonstrado o interesse comum na prestação dos serviços mediante um único consórcio, e sem a demonstração da viabilidade jurídica, financeira e estrutura operacional, em flagrante afronta ao artigo 1º da Lei nº 11.107/2005, ao artigo 2º, inciso XIV do Decreto nº 6.017/2007, e aos Princípios da Legalidade, Finalidade e Interesse Público. No intuito defensivo e fazendo uso da garantia da Ampla Defesa, o CIMCERO, por meio de seus procuradores constituídos, argumentou no Documento nº 5849/18 que: “Constitui regra basilar de hermenêutica que ao intérprete não é dado distinguir onde a lei não distingue. No caso vertente o enunciado do art. 2°, XIV, do Decreto n° 6.017/2007, tem por escopo explicitar o conceito da norma segundo orientação da cabeça do art. 2° daquele diploma legal. O inciso XIV, assim como os demais do mesmo artigo, é meramente conceitual, explicativo e pedagógico. Mas daí não se diga que restringe a alçada de atuação do consórcio. Em absoluto. O próprio Decreto n° 6.017/2007 prevê em toda sua extensão a possibilidade de o consórcio realizar contratação para prestação de serviços universais, amplos, como v.g. o contrato de gestão, que normalmente são remunerados com produto de impostos, caso daqueles voltados à área de saúde, além da prerrogativa de realizar licitação compartilhada, segundo as disposições do art. 19 (...). ” Reconhece-se louvável o esforço argumentativo traz ido acima, porém, tais alegações não ilidem a ilegitimidade da constituição do CIMCERO para a execução de serviços públicos universais e não desconstituem os fundamentos jurídicos abordados no Parecer Ministerial nº 079/2018 – GPETV. Isso porque, em primeiro lugar, a norma contida no artigo 2º do Decreto nº 6.017/07 detém eficácia normativa cogente e, ao contrário do que quer fazer parecer a defesa, restringe a alçada de atuação do consórcio. Todos os conceitos estabelecidos em tal dispositivo legal limitam a atuação dos consórcios públicos, bem como servem de parâmetro delimitador para a execução da Lei nº 11.107/05. Assim, ao ser estabelecido no artigo 2º, inciso XIV que, para os fins de consórcios públicos, tais como o CIMCERO, serviço público é “atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa”, está determinado que a atuação dos entes consorciais, no que se refere a serviços públicos, devem ser adstritos aos limites ali impostos, para que se reputem legais. Isto significa, portanto, que apenas os serviços públicos uti singuli estão abrangidos nos escopos de atuação dos consórcios públicos, como está cristalino no artigo 2º, inciso XIV, do Decreto nº 6.017/07. Não se pode esvaziar de força normativa tal dispositivo legal, como quer a defesa. Porém, ao contrário, deve-se obediência a tal norma. Quanto à alegação de que o inteiro teor do Decreto nº 6.017/07 autoriza a realização de consórcios públicos para a prestação de serviços públicos universais, trata-se de assertiva que não se coaduna com a realidade. A uma pois, como já exposto, o escopo de atuação dos consórcios públicos é limitado pelas normas contidas no artigo 2º de tal decreto, que deixa claro que a atuação de tais entidades deve se restringir a serviços públicos uti singuli. A duas, porque o artigo 19 do decreto não é um permissivo legal para a prestação de serviços universais. Como se verifica nitidamente pela redação do dispositivo, caso os consórcios públicos sejam constituídos para a finalidade de realizar licitações compartilhadas, estes podem realizar licitação cujo edital preveja contratos a serem celebrados pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados. Ocorre que o artigo 19 do Decreto nº 6.017/07 não se aplica à realidade do CIMCERO, tendo em vista que talconsórcio não foi constituído para a finalidade de realizar licitações compartilhadas. Pelo contrário, o escopo do CIMCERO é infinitamente mais amplo do que o de realizar licitações compartilhadas, pois dentre seus objetivos estão a prestação de serviços públicos em saneamento básico, na área de manejo de resíduos sólidos, serviços de infraestrutura, trânsito, transporte, saúde, educação, esporte, lazer, comunicação, cultura, desenvolvimento rural, desenvolvimento social, desenvolvimento econômico e gestão administrativa de todos os entes municipais consorciados, além de outros serviços públicos não relacionado s na norma, nos termos do contrato de programa, após aprovação da Assembleia Geral. Desse modo, o objeto do CIMCERO abarca os diversos serviços públicos da competência dos entes municipais, de modo que a sua atuação abrange a quase totalidade dos escopos da atuação dos Municípios que o compõe, o que deixa nítido que não foi criado com o único escopo de realizar licitações compartilhadas. Além disso, não foi demonstrado pela defesa a existência de interesse comum na prestação dos serviços mediante um único consórcio, o que reforça a ilegitimidade da constituição do CIMCERO. Também, não se vislumbra a necessária demonstração da viabilidade jurídica, financeira e estrutura operacional do CIMCERO para a realização de todos os objetivos insertos em seu escopo de atuação. Em relação a este aspecto, a defesa se limitou a argumentar que “a cobertura orçamentária e financeira correrá por conta do município signatário da Ata”. Tal assertiva apenas reforça a ideia de que o próprio CIMCERO não detém viabilidade jurídica, financeira, estrutural e operacional para a realização de todos os objetivos para os quais foi criado. Assim sendo, permanece a ilegalidade relativa à ilegitimidade do CIMCERO, em flagrante afronta ao artigo 1º da Lei nº 11.107/2005, ao artigo 2º, inciso XIV do Decreto nº 6.017/2007, e aos Princípios da Legalidade, Finalidade e Interesse Público. 1.2. Falha na estimativa dos quantitativos: Conforme já sustentado em manifestação anterior e, com base na evidência dos elementos instrutivos colacionados aos autos, verifica-se que o presente Edital de Pregão Eletrônico é eivado pela falta de justificativa da definição dos quantitativos, em razão da ausência de demonstração da demanda de consumo e utilização prováveis, por meio de adequadas técnicas de estimação, em violação aos Princípios da Legalidade, Eficiência e Julgamento Objetivo, ao artigo 3º, caput, e ao artigo 6º, inciso IX, combinado com o artigo 15, § 7º, inciso II, todos da Lei nº 8.666/93. Em relação a tal ilegalidade, a defesa pontuou que a adequada estimação de quantitativos seria “excesso de rigor”, e que tais exigências apenas direcionaram-se aos entes públicos dotados de estrutura econômico-financeira e operacional de grande porte. Trata-se de curiosa assertiva, que pretende estabelecer, indevidamente, premissa de que as regras legais contidas na Lei nº 8.666/93 são direcionáveis apenas a alguns entes públicos, conforme critérios de capacidade econômica. Por óbvio, tais argumentos não ilidem a presente ilegalidade. Inclusive, a Unidade Instrutiva trouxe importante fundamentação acerca da manutenção da ilegalidade, ao aduzir que: “Primeiramente quanto à alegação do excesso de rigor diante das excepcionais circunstâncias e peculiaridades dos municípios interessados, ocorre que não há excesso de rigor, pois o que se busca com esse apontamento é o mero cumprimento dos ditames legais, uma vez que não há discricionariedade por parte dos gestores públicos quanto ao cumprimento da lei. O cumprimento do inciso II do parágrafo 7º do artigo 15 da Lei 8.666/93 é enfático ao exigir a definiç&at ilde;o das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa deverá ser obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação. (...). A essência do consórcio público tem como função basilar oferecer suporte, mitigando a deficiência técnica causada justamente pela insuficiência de recursos financeiros dos consorciados, ou seja, como o consórcio tem um poder de barganha maior que os municípios, pode-se contratar um ou mais técnicos que tenham a capacitação para promoverem a mensuração da quantidade do objeto licitado nos municípios. Portanto, não há necessidade de cada município contratar um profissional, e sim o próprio consórcio poderá fazê-lo, visando o bem comum de seus consorciados, oferecendo suporte técnico com o fim de fazer um planejamento plausível, coerente e, sobretudo transparente. Cumpre ressaltar ainda que aqui, não se está exigindo quantificações exatas do objeto, mesmo porque se sabe que isto é praticamente impossível. O que está sendo considerado é justamente uma aproximação, porque é desarrazoado imaginar que no curto lapso temporal de um ano – prazo de validade da ata de registro de preços em tela - cada município não será capaz de mensurar quais vias públicas serão contempladas pela utilização das manilhas e o tamanho delas – não se exigindo para isso conhecimentos “complexos” de engenharia e arquitetura-, mesmo porque, conforme afirmou o próprio defendente: “são municípios pequenos”. Enfim, o que se verifica &e acute; que há na verdade falta de planejamento por parte do CIMCERO, mesmo porque, na administração pública contemporânea não se tem mais espaço para planejamentos superficiais e empíricos, ferindo assim Princípios de envergadura Constitucional, tal qual da Economicidade e Eficiência. (...).” Vê-se que, no que tange a esta ilegalidade, a Unidade Instrutiva teceu valorosa e irretocável fundamentação jurídica, o que leva este Parquet de Contas a acompanhar integralmente o relatório técnico, exclusivamente quanto à análise dos argumentos defensivos relativos à ilegalidade consubstanciada na falha de definição dos quantitativos. Dada a consonância com o entendimento técnico nos termos acima detalhados, é evidentemente desnecessária uma pretensa e tautológica repetição de fundam entos já expostos, motivo pelo qual se faz uso, in casu, da motivação per relationem ou aliunde, em observância aos princípios da eficiência e da economicidade. Desta feita, permanece a ilegalidade do presente Edital de Licitação, quanto a omissão em justificar a definição dos quantitativos, em violação aos Princípios da Legalidade, Eficiência e Julgamento Objetivo, ao artigo 3º, caput, e ao artigo 6º, inciso IX, combinado com o artigo 15, § 7º, inciso II, todos da Lei nº 8.666/93. 1.3. Falha na composição de custos: Por fim, mas com igual relevância fática e jurídica, infere-se que mantém-se no presente edital a ilegalidade alusiva à falha na composição de custos, pela omissão em trazer orçamento estimado em planilhas de preços unitários, ou parâmetros técnicos para a composição dos custos, bem como sem a prévia pesquisa de mercado, em violação ao artigo 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, aos artigos 7º, caput, e 9º, inciso VIII, ambos do Decreto nº 7.892/2013, combinado com os artigos 9º, § 2º, e 30, inciso III do Decreto nº 5.450/2005. Quanto a tal ilegalidade, a defesa limita-se a reiterar a carência de pessoal e de estrutura organizacional, pugnando que seja “relevada a formalidade exigida, com base no princípio da inexigibilidade de conduta diversa (impossibilidade material), bem como na formalidade moderada que vigora no direito administrativo”. De plano, não há como sustentar-se o pleito da defesa, pois a Corte de Contas é dotada de excepcional técnica jurídica e dotada de notável saber jurídico, de modo que não pode apequenar a força c ogente das normas licitatórias, em especial às que determinam a necessidade de que prévia composição de custos ou pesquisa de mercado, sob o argumento de que há carência de pessoal e de estrutura organizacional do ente licitante. Ora, a carência de estrutura do CIMCERO, como trazido pela própria defesa, é fato, e inclusive tem sido apontada por este Parquet de Contas desde o Parecer Ministerial de fls. 670/694. Contudo, tal falta de estrutura mínima não pode servir de subterfúgio para a inaplicabilidade das leis, mas sim, deve servir à constatação de que háincapacidade do CIMCERO diante ao seu ampliado (indevidamente, diga-se de passagem) escopo de atuação, como já salientado alhures. Portanto, a manutenção da ilegalidade relativa à falha na composição de custos, em ofensa ao artigo 40, § 2º, in ciso II, da Lei nº 8.666/93, aos artigos 7º, caput, e 9º, inciso VIII, ambos do Decreto nº 7.892/2013, combinado com os artigos 9º, § 2º, e 30, inciso III do Decreto nº 5.450/2005, é medida que se impõe. 2. DA RESPONSABILIZAÇÃO: No que se refere à responsabilização quanto às ilegalidades apontadas acima, os elementos dos autos são claros a apontar a senhora Gislaine Clemente, Presidente do CIMCERO, como a agente responsável no presente caso, já que é ela a respectiva ordenadora de despesas e gestor responsável pelos atos e omissões administrativas praticadas no âmbito CIMCERO, detendo, inclusive, a culpa in eligendo e in vigilando decorrente dos fatos ocorridos em sua gestão. Ressalta-se que, no presente caso, cumpriu-se com o Princípio do Devido Processo Legal (conforme considerações já suficientem ente expendidas acima). A defesa apresentada por meio do Documento nº 5849/18 foi devidamente analisada, e meritoriamente refutada para fins de elisão das ilegalidades, como já abordado acima. Portanto, certo o nexo causal entre as condutas – comissiva e omissivas – da senhora Gislaine Clemente, Presidente do CIMCERO e as ilegalidades demonstradas no presente processo, bem como a culpa in eligendo e in vigilando decorrente de sua autoridade, impõe-se ser devidamente sancionada pelas ilegalidades consumadas, demonstradas no item 1 acima. 3. DA PRONÚNCIA DE NULIDADE DO CERTAME: Considerando a consumação das ilegalidades discorridas no curso do presente parecer, individualizadas no item 1 acima, infere-se que o Pregão Eletrônico nº 014/CIMCERO/2017 é maculado por graves ilegalidades graves, insanáveis e impassíveis de correção. No presente caso, resta inconteste que n ão há justificativa legal ou fundamentos plausíveis para se autorizar o prosseguimento da licitação sub examine que, pelas ilegalidades evidenciadas e não sanadas, deve ser declarada nula pela Corte de Contas. In casu, o eventual e hipotético prosseguimento da licitação, mesmo com as ilegalidades que ora se verificam, é providência irrazoável, representa violação aos Princípios da Legalidade, da Eficiência, da Vantajosidade, da Economicidade e da Segurança Jurídica, bem como causaria prejuízos inestimáveis aos Municípios que compõe o CIMCERO. Assim se aduz, pois a não-anulação da licitação significa, a rigor, permissão de licitação por parte de um consórcio público formado em desrespeito às normas legais, para a aquisição de produtos se m a prévia estimação dequantitativos e sem a necessária composição de custos, o que acabaria por vulnerar a Segurança Jurídica. Importa ressaltar que a pronúncia de nulidade do Pregão Eletrônico nº 014/CIMCERO/2017 ora pugnada se fundamenta, além de todas as provas já analisadas, no dever não atendido, do CIMCERO, de demonstrar sua legitimidade, a legalidade e a vantajosidade do procedimento licitatório, e no poder de controle externo empreendido do Tribunal de Contas, conforme estabelece os ditames do artigo 113 da Lei nº 8.666/93. Em consonância, infere-se que a nulidade que se pretende ver declarada tem por base o presente Processo de Análise de Licitação, tendo sido garantido à responsável o exercício de Contraditório e Ampla Defesa. Desta feita, por tudo o que já foi exaustivamente exposto, em con frontação de todos os elementos de prova aduzidos aos autos, pugna-se pela ilegalidade do Pregão Eletrônico nº 014/CIMCERO/2017, com sua consequente pronúncia de nulidade. 4. CONCLUSÃO: Ante o exposto, em dissonância à manifestação do corpo instrutivo, o Ministério Público de Contas opina seja: I. Considerado ilegal o Edital de Pregão Eletrônico nº 014/CIMCERO/2017, com a consequente anulação da licitação, pelas seguintes ilegalidades: Documento eletrônico assinado por ERNESTO TAVARES VICTORIAa) Ilegitimidade na constituição e atuação do CIMCERO, diante da abrangência do consórcio (42 municípios até então) para a quase totalidade dos serviços públicos da competência municipal, inclusive para os serviços uti universi, bem como sem que tenha sido demonstrado o interesse comum na prestação dos serviços mediante um único consórcio, e sem a demonstração da viabilidade jurídica, financeira e estrutura operacional, em flagrante afronta ao artigo 1º da Lei nº 11.107/2005, ao artigo 2º, inciso XIV do Decreto nº 6.017/2007, e aos Princípios da Legalidade, Finalidade e Interesse Público; b) Falha na definição dos quantitativos, em razão da ausência de demonstração da demanda de consumo e utilização prováveis, por meio de adequadas técnicas de estimação, em violação aos Princípios da Legalidade, Eficiência e Julgamento Objetivo, ao artigo 3º, caput, e ao artigo 6º, inciso IX, combinado com o artigo 15, § 7º, inciso II, todos da Lei nº 8.666/93; c) Falha na composição de custos, pela omissão em trazer orçamento estimado em planilhas de preços unitários, ou parâmetros técnicos para a composição dos custos, bemcomo sem a prévia pesquisa de mercado, em violação ao artigo 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, aos artigos 7º, caput, e 9º, inciso VIII, ambos do Decreto nº 7.892/2013, combinado com os artigos 9º, § 2º, e 30, inciso III do Decreto nº 5.450/2005; II. Fixada multa, individualmente, à senhora Gislaine Clemente, Presidente do CIMCERO, com fundamento no artigo 55, inciso II, da Lei Complementar n° 154/96, diante das graves infrações à norma legal acima relacionadas. É o parecer. Porto Velho, 13 de julho de 2018. ERNESTO TAVARES VICTORIA Procurador do Ministério Público de Contas”.

Jornalista Ronan Almeida de Araújo (DRT/RO 431/98)


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