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Juridico 25/05/2018 12:01 Fonte: Planeta Folha - Dr. Ronan Almeida de Araújo

Porque os Tribunais de Contas não têm legitimidade e competência para fiscalizar a OAB

Vou começar este artigo fazendo uma provação: os Tribunais de Contas viraram um escritório de contabilidade das administrações públicas diretas e indiretas. Concorde ou não, esse é o meu ponto vista. Basta apenas acompanhar as decisões do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia, onde praticamente todas as decisões e pareces do Ministério Público de Contas não cansam de escrever a palavra OPINO. Antes, esta palavra era substituída por APROVAR ou REPROVAR. Agora quem decide se as contas estão regulares ou irregulares são a Assembléia Legislativa e as Câmaras Municipais e ainda com votos de 2/3 dos parlamentares caso sejam pela aprovação ou reprovação das contas dos gestores (presidentes das casas legislativas, prefeituras e governo estadual). Difícil, portanto, que haja reprovação, mesmo com recomendação do TCE/RO opinando neste sentido, uma vez que os parlamentares que compõem as casas de leis são, em geral, ligadas às ordens dos prefeitos e governadores. O TCE é fiscalizado pela Assembléia Legislativa. Quem indica os conselheiros são os deputados. Ou seja, ninguém fiscaliza ninguém. Fingem ou fazem de conta que fiscalizam. No dia 10 de agosto de 2016, o STF decidiu somente os vereadores podem tornar prefeito inelegível. Em 2010, a Lei da Ficha Limpa determinou que ficariam inelegíveis candidatos que tiveram contas rejeitadas pelo órgão competente. A dúvida se dava em relação a qual órgão caberia tal decisão: se somente a câmara municipal ou também um tribunal de contas. Por maioria, os ministros decidiram que, independentemente de se tratarem de contas de gestão ou de governo, é necessário sempre à desaprovação das contas pelas câmaras de vereadores para tornar alguém inelegível. Com essa decisão, o STF transformou o papel dos tribunais meramente figurativos. As cortes de contas enfraqueceram e volto a repetir viraram escritórios de contabilidade das câmaras municipais, das prefeituras, dos governos estaduais, do Congresso Nacional e do governo federal. O site Globo G1 de ontem (23.05.2018) diz o seguinte: “TCU manda governo anular prorrogação de contrato do grupo Libra no porto de Santos”. Veja que o portal da família Marinho usou a palavra mandar. Errado porque o certo é opinar, pois os tribunais de contas não mandam mais nada. Apenas opinam. Ou seja, cumpram se quiserem. 

TCU quer fiscalizar a OAB

A Folha de S.Paulo contou no início da semana que o TCU reabriu polêmico debate sobre a OAB se submeter ao Tribunal. Sob o título “De olho no cofre”, a nota divulgada no matutino narra que a ideia é submeter a OAB às mesmas normas aplicadas a órgãos federais, estatais e outros conselhos. Em 19 novembro de 2003 quando o ministro do Tribunal Walton Alencar Rodrigues, ao tratar de representações formuladas por Unidade Técnica do Tribunal e pelo MP junto à Corte de Contas, ambas versando sobre a submissão da OAB à jurisdição do TCU, levantou para debate importantes questões. Na ocasião, o ministro Walton asseverou que a ordem ostenta natureza autárquica, por desempenhar serviço público, a exemplo de todos os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas. A decisão foi com base numa representação formulada pelo Ministério Público de Contas da União, (TC 006.255/1999-0) contra a OAB, quando descreveu em seu voto o seguinte: “Sumário: Consulta formulada por pessoa sem legitimidade para tanto. Não-conhecimento. Representações formuladas por Unidade Técnica do Tribunal e pelo Ministério Público junto à Corte de Contas, ambas versando sobre a submissão da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB à jurisdição do TCU. Audiência da mencionada entidade. Apresentação de argumentos em sentido contrário à pretensão dos Representantes. Conhecimento. Procedência das Representações. Entendimento firmado no sentido da submissão constitucional da OAB à jurisdição e à fiscalização do TCU”. Um detalhe: quem fiscaliza o TCU são os deputados federais e senadores. Nesta corte, a maioria dos conselheiros é oriunda do Congresso Nacional, ou seja, um puxadinho da corte federal. 

Discussão antiga 

Volta e meia, a discussão sobre quem fiscaliza a OAB vem à tona. Em 2005, foi apresentado na Câmara dos Deputados projeto de lei número 5.062/05, de autoria do parlamentar, à época, Wladimir Costa (PMDB-PA), que acreditava que a OAB deveria apresentar suas contas ao Tribunal de Contas da União e questionou: “A Ordem dos Advogados do Brasil deve ou não ser submetida ao controle e à fiscalização da União?  Segundo a proposta, “não parece razoável que a OAB pretenda fugir aos controles legais ou considerar-se de natureza diversa daquela de todas as entidades congêneres”. A justificativa está no fato de a ordem ser um órgão de fiscalização do exercício profissional, “que arrecada contribuições parafiscais, de natureza tributária”. A medida estaria prevista no artigo 149 da Constituição Federal e no artigo 46 da Lei 8.906/94. O deputado também apontou o fato de a entidade ser composta por pessoas jurídicas de direito público, prestar serviços públicos, exercer poder de polícia e punição e gozar de privilégios processuais específicos. No final de 2005, o advogado e procurador do Estado do Espírito Santo, Luís Fernando Nogueira Moreira, entrou com mandado de segurança para que a ordem seja submetida ao controle do TCU. 

Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil 

A lei número 8.906, de 04 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil, em seu artigo 1º é taxativo: “São atividades privativas de advocacia: § 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional. Já o artigo 44, da mesma lei, reza o seguinte: “A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: Toda a celeuma decorre do que o Supremo consignou ao julgar a ADI 3026, na qual se discutia se a Ordem dos Advogados do Brasil estaria compelida à exigência de concurso público para contratação de pessoal (CF, art. 37, II):

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.(ADI 3026, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2006, DJ 29-09-2006 PP-00031 EMENT VOL-02249-03 PP-00478 RTJ VOL-00201-01 PP-00093). 

POSICIONAMENTO DO STF SOBRE QUEM FISCALIZA A ORDEM DOS ADVOGADOS DOS BRASIL

Como se vê, ao chegar à conclusão de que a OAB não se sujeita ao art. 37, II, da Carta Maior, disse o Excelso Pretório que "A OAB não é uma entidade da administração indireta da União. A ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro". Como se vê, o Supremo disse o que a OAB não seria. Indaga-se: o que seria, então, a OAB?

Essa resposta é fundamental para saber se sua presença num dos polos da relação processual atrai, ou não, a competência da Justiça Federal.

Com efeito, sabe-se que o art. 109, I, da CF atribui competência aos juízes federais para processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho". Se a OAB não é entidade autárquica da União (muito menos, obviamente, empresa pública federal), logo, não atrairia a competência da Justiça Federal o fato de figurar como autora, ré, assistente ou oponente em uma dada demanda. 

Sem embargo, em novo julgamento (Inf. 837), agora em sede de recurso extraordinário dotado de repercussão geral (RE 595332), o STF aclarou as coisas. 

Pontuou-se  que a OAB - quer o seu conselho federal, quer uma de suas seccionais - não ostenta a roupagem de associação, pessoa jurídica de direito privado, mas sim de autarquia corporativista (federal), notadamente porque exerce atividade fiscalizadora e censória em relação a essa relevante profissão. Desse modo, sua presença na lide como autora, ré, assistente ou oponente, a teor do art. 109, I, da CF, fixa a competência da justiça federal para o exame da ação considerada (ressalvadas, logicamente, as exceções postas na parte final desse inciso I do art. 109). Por fim, interessa lembrar que os demais conselhos existentes (CREA, CRM, CRF, etc.) sempre foram reconhecidos como autarquias federais (sejam os Conselhos Federais de tais entidades, sejam os seus Conselhos Regionais), ou seja, pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Pública Indireta (federal):

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. ATIVIDADE TÍPICA DO ESTADO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA. ANÁLISE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA RESTAURAR O DEVIDO PROCESSAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E POSSIBILITAR UM MELHOR EXAME DA MATÉRIA. 1. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CRFB/88). 2. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CRFB/88, quando da contratação de servidores. Precedente: RE 539.224, 1ª Turma Rel. Min. Luiz Fux, DJe.- 18/06/2012. 3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada (ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.026). 4. In casu, está em discussão tese relacionada à contratação dos impetrantes, ocorrida há mais de 10 (dez) anos, e a alegação de desrespeito ao processo de seleção e às regras constitucionais aplicáveis (art. 37, II, CRFB/88), fatos que tornam imperativa a análise mais apurada do mandado de segurança, sobretudo em decorrência do princípio da proteção da confiança legítima. 5. Agravo regimental provido apenas para possibilitar um melhor exame do mandado de segurança e facultar às partes a oportunidade de sustentação oral.(MS 28469 AgR-segundo, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 09-05-2013 PUBLIC 10-05-2013) 

Neste recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral, como visto, o Supremo volta a afirmar que a OAB é uma "autarquia corporativista" (federal), ainda que 'sui generis', pois, por exemplo, pode propor ADI/ADC/ADPF (CF, art. 103, VII) e não está sujeita à exigência de concurso público para contratação de pessoal (CF, art. 37, II), tampouco à fiscalização pelo Tribunal de Contas (neste ponto, embora o assunto ainda seja polêmico, esse tem sido o entendimento até aqui esposado pela esmagadora maioria da jurisprudência).  

PERSEGUIÇÃO À ORDEM 

Essa discussão em torno quem fiscaliza a Ordem dos Advogados do Brasil, para mim, é mera perseguição daqueles contrários às atividades dos advogados, principalmente setores da imprensa nacional que têm trazido à baila o assunto em tela. Veja o que diz recentemente o colunista Elio Gaspari sobre o tema: “A OAB é entidade se mete em tudo, vive de cobrança compulsória, não mostra suas contas e preserva a eleição indireta”. O jornalista é filiado à Fenaj (Federação Nacional dos Jornalistas) e também pode ser questionada se pode ou não submeter-se à prestação de suas contas junto ao TCU. Também outras entidades federativas, como Conselho Nacional de Medicina, Conselho Nacional de Odontólogos, Conselho Nacional dos Engenheiros, Conselho Nacional de Enfermagem, Conselho Nacional de Psicólogo, Conselho Nacional de Veterinário, entre outros existentes no país. Então porque somente a OAB é questionada a quase todo instante sobre sua idoneidade com relação à prestação de contas. Ela o faz perante seus filiados e para mim é entidade privada (pública) mais fiscalizada de todas: delegados tanto cíveis quanto federais, promotorias, procuradorias federais, juízes a todo instante representando advogado porque dois minutos atrasado a uma audiência, e, principalmente, pela população, que cobra dos profissionais mais transparências às atividades adjudicantes. 

CLIENTE, O MELHOR FISCAL E CONCLUSÃO 

O melhor fiscal ao trabalho do advogado deve ser o seu próprio cliente. Este profissional exerce uma atividade pública, porém não pode ser confundida como se fosse um membro de órgão público federativo, ligado à União. A confusão toda está resumida em duas palavras: privativo e público. A profissão do advogado é considerada uma atividade pública porque atua com o público, junto ao público, em favor do público, etc. O público é o seu cliente, a comunidade onde o profissional atua o povo que acompanha o dia-a-dia deste profissional que alguns não valorizam, enquanto outros elogiam, porém não se pode deixar de mencionar antes de concluir que o advogado é aquele profissional que está a serviço da sociedade (público) em busca de direitos tanto individuais quanto coletivos, fazendo seu trabalho sempre transparente para se colocar como vanguarda pelas mudanças nas políticas públicas que tragam ao Brasil melhor condições de vida a todos.

Dr. Ronan Almeida de Araújo é advogado (OAB/RO 2.523) e jornalista (DRT/RO 431)


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